如果選擇掛靠建筑工程,將面臨什么風險?(圖文)
根據現行法律,承攬建設項目必須是具有相應資質的企業。但是,在當前的形勢下,很多實際施工或不具備相關資質的企業,在承攬工程時,再找一家具有相應資質的建筑公司掛靠,使其建筑行為形式合法。“掛證”行為可造成工程質量低劣.存在諸多安全隱患.形成“半拉子工程”。外方拖欠大量材料款.拖欠農民工工資一系列問題,同時也會產生相應的民事行政責任。依據有關法律法規.司法解釋的規定,對建筑工程掛靠中的民事.行政責任風險進行如下梳理,以供參考。
1.掛靠人和被掛靠企業的民事責任。
(1)合同無效。在《建筑法》第26條及《建設工程質量管理條例》第25條和第61條中,對承攬工程任務、承攬資質等行為予以禁止。和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(簡稱“建工司法解釋”)第一條規定,無資質的實際施工人以無資質的實際施工人為例。
(2)由掛靠人和被掛靠企業共同承擔工程質量的連帶責任(即承包人)。第66條《建筑工程司法解釋》第25條規定,在建筑工程質量問題上,發包人可以以總承包人.分包人.實際施工人為共同被告提起訴訟。
(3)掛靠人因拖欠掛靠工程的材料款.勞動者工資等,由企業連帶清償責任。由于建筑工程施工合同是以掛靠企業的名義簽訂的,合同的主體是被掛靠企業和建設方,一旦因拖欠材料款.農民工工資被拖欠,企業就很難規避相應的法律責任。
(4)施工期間發生的工傷事故,由被掛靠企業當然負責。農民工及其他施工人員,尤其是在掛靠人為自然人主體的情況下,根據《勞動法》.《勞動合同法》的規定,與被掛靠企業事實勞動關系。在中華人民共和國境內的企業.事業單位.社會團體.民辦非企業單位.基金會.律師事務所.會計事務所等組織,以及其他有雇工的個人企業(以下稱雇主),應根據本條例規定參加工傷保險,對本單位的全體職工或雇工(以下簡稱職工)繳納工傷保險費。第十條規定,雇主應及時支付工傷保險費。員工個人不繳納工傷保險費。根據《勞動合同法》第62條規定,用人單位職工如果沒有參加工傷保險,就應當參加工傷保險,由用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。所以,在勞動者遭受工傷的情況下,作為雇主的被掛靠人應當承擔相應的責任。
2.對被掛靠企業的行政責任,
輕則沒收違法所得.責令停業整頓.降低資質、影響或直接限制對外投標等經營發展活動,重則直接吊銷資質證書。《建筑法》第66條規定,建設企業轉讓資質證書或以其他方式準許他人以企業的名義從事工程活動的,責令改正,沒收違法所得,并處罰款,可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。由于該項目承攬工程不符合規定的質量標準而引起的損失,施工企業與使用本企業名義的單位或個人承擔連帶賠償責任。
3.建筑工程掛靠面臨著相當多的民事和行政責任風險。從客觀上講,客觀上不能避免掛靠的市場現狀,企業如何控制掛靠項目風險成為一個比較現實的問題。對于這種情況,企業可以從以下幾個方面著手進行防范,以降低風險,實現相應的合同目的。
(1)加強對掛靠人資金的管理,要求掛靠單位提供全額履約保證金。
(2)加強建筑合同管理,確保從工期.質量.成本.材料.分包等方面進行干預,從工程質量.工期和外部經濟活動履約等方面進行跟蹤.檢查,確保掛靠人能按時按進度完成工程。
(3)加強項目用章管理。在實務中,由于合同往往將蓋有工程章的合同視為表見代理,因而被掛靠企業因此被要求承擔連帶責任,在這種情況下,被掛靠企業難以提出有效抗辯。為了避免風險,被掛靠企業在對外可以明示的項目上印章只限于工程技術往來。
(4)實務上,掛靠人多事同建設單位商定了項目,然后去找掛靠單位,通常是建設單位制訂或明確同意掛靠施工。在這種情況下,被掛靠企業應當保留建設單位同意掛靠的證據,如三方協議、錄音錄像等。如有爭議,由于掛靠施工單位同意,建設單位對實際施工的掛靠人知之甚少,建設單位應負相應責任。